La quête du Graal d'Illumina se solde par une amende épique

La quête du Graal d’Illumina se solde par une amende épique

Les autorités de la concurrence de l’UE et des États-Unis s’opposent à ce que des entreprises concluent une fusion sans approbation

L’UE a infligé à la société de séquençage de gènes Illumina une amende record de 432 millions d’euros (372 millions de livres sterling) en juillet pour avoir poursuivi son acquisition de la société de détection du cancer Grail avant que les autorités de la concurrence n’aient autorisé l’accord.

La sanction reflétait la frustration de la Commission européenne face à la décision d’Illumina de procéder à son acquisition de 8 milliards de dollars en août 2021, alors qu’elle savait que la commission avait ouvert une enquête approfondie sur la fusion quelques mois plus tôt. « Ils ont opté pour le risque d’une amende gargantuesque, plutôt que de payer une indemnité de rupture », explique Salomé Cisnal de Ugarte, avocate en droit de la concurrence chez King & Spalding à Bruxelles, en Belgique.

L’UE peut infliger des amendes pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires aux entreprises qui enfreignent intentionnellement l’obligation d’attendre l’approbation de la commission. La commission a qualifié l’infraction de « sans précédent et très grave » et a infligé l’amende maximale.

Les problèmes d’Illumina mettent en évidence un regain d’intérêt des principaux régulateurs pour les fusions et acquisitions, en particulier dans les secteurs où l’innovation est cruciale.

Déboires aux États-Unis

L’amende record de l’UE n’est qu’un des nombreux rebondissements dans l’histoire des deux sociétés. Illumina a en fait séparé Grail en 2016, en conservant une participation majoritaire, pour développer un test de dépistage pan-cancer en mesurant les acides nucléiques dans des échantillons de sang. Après des milliards d’investissements extérieurs, Illumina avait réduit sa part dans l’entreprise à 12 % en août 2021. Le test phare de Grail, appelé Galleri, peut être utilisé pour dépister des dizaines de cancers avant que les symptômes ne deviennent apparents.

Mais la fusion proposée s’est rapidement heurtée aux régulateurs des deux côtés de l’Atlantique. Aux États-Unis, la Federal Trade Commission (FTC) a cherché à annuler l’acquisition au motif qu’elle nuirait à l’innovation et augmenterait les prix.

La FTC a perdu son défi initial, Illumina faisant valoir que la réunion des deux sociétés transformerait la détection du cancer en facilitant un accès abordable aux tests de Grail. Mais un panel de commissaires de la FTC a annulé cette décision en avril de cette année et a ordonné à Illumina de vendre Grail.

Dans un avis circonstancié, la FTC a conclu que la fusion pourrait réduire considérablement la concurrence pour la recherche, le développement et la commercialisation de tests de détection précoce multicancer (MCED). Grail est dans une course à l’innovation avec d’autres sociétés de dépistage du cancer, selon la FTC.

Grail et ses concurrents s’appuient sur la technologie de séquençage d’Illumina, et les autres sociétés de séquençage ne peuvent se substituer aux capacités d’Illumina, note l’opinion. La FTC a fait valoir qu’Illumina sera incité à désavantager les concurrents de Grail.

« Ils veulent voir l’équivalent Grail effectuer ces tests et opérer sur un marché concurrentiel, où il y a une course entre les producteurs », déclare Rebecca Allensworth, experte en concurrence à la Vanderbilt Law School de Nashville, aux États-Unis. « Mais Illumina a le monopole des apports essentiels aux tests de dépistage du cancer. »

Les querelles juridiques

La Commission européenne a également noté que la fusion pousserait les rivaux de Grail à dépendre d’un concurrent direct pour un apport vital. Illumina pourrait les couper de sa technologie, ou les désavantager, pour gagner une plus grande part du marché lucratif du dépistage du cancer.

En fin de compte, cela « conduirait à moins d’innovation, moins de choix et des prix plus élevés pour les citoyens européens et les systèmes de santé », selon Margrethe Vestager, commissaire européenne à la concurrence. Elle a noté que d’ici 2035, le marché du dépistage du cancer pourrait dépasser les 40 milliards d’euros par an.

Illumina a repoussé les régulateurs américains et européens. En avril, elle a fait appel de la décision de la FTC. « L’appel soulève les deux questions (de concurrence), mais prétend également que le processus par lequel l’agence procède est inapproprié », déclare Stephen Calkins, professeur de droit à la Wayne State University de Detroit, Michigan.

La société fait également appel d’une décision du Tribunal de l’Union européenne en 2022 qui a confirmé le droit de la Commission européenne d’examiner la fusion, bien que la société n’atteigne pas les seuils de revenus (puisque Grail n’avait aucun revenu en Europe). « Ce n’est que sur un point de droit que cet appel a lieu », explique de Ugarte.

Illumina attend maintenant une décision de la Cour de justice européenne, attendue fin 2023 ou début 2024. La société s’attend à ce que les décisions américaines et européennes atterrissent à peu près au même moment, et a promis de vendre rapidement Grail s’il ne gagne pas.

Effets durables

Le processus a fait tourner les têtes des deux côtés de l’Atlantique. « Tout est très inhabituel dans ce cas », déclare de Ugarte. Elle note que l’accord est une « fusion verticale » entre des entreprises qui ne sont pas directement en concurrence. «Cela est généralement considéré comme moins problématique, mais ici, la commission a décidé de l’interdire. C’est (également) inhabituel parce que les parties ont décidé d’aller de l’avant avec la transaction avant de recevoir une décision », ajoute-t-elle.

Aux États-Unis, la FTC demanderait généralement une injonction au niveau fédéral pour arrêter la fusion, explique Jeffrey Jacobovitz, ancien avocat de la FTC et président de l’antitrust et de la concurrence chez Arnall Golden Gregory à Washington, DC aux États-Unis. « C’est un scénario assez inhabituel ici », ajoute-t-il. La FTC a renvoyé l’affaire devant un juge administratif après la conclusion de l’accord, a perdu l’affaire, puis a fait appel avec succès au sein de l’agence. Désormais, l’affaire sera portée devant une cour d’appel fédérale.

« La FTC n’a pas eu beaucoup de succès devant les tribunaux lorsqu’elle a contesté des fusions verticales », note Calkins. « Mais il y a clairement une volonté de poursuivre cela. » Allensworth convient qu’il y a eu un changement d’attitude. «La FTC a été plus agressive que nous ne l’avons vu au cours des 40 dernières années en poussant des théories telles que l’idée qu’une fusion verticale peut être anticoncurrentielle», dit-elle.

L’enchevêtrement prolongé avec les régulateurs ne sera pas passé inaperçu. Les entreprises qui fusionnent devraient désormais supposer, dit Calkins, « que l’approbation d’une fusion prendra plus de temps, sera plus coûteuse et comportera plus de risques et plus d’incertitude ».

De Ugarte ajoute que, d’une manière générale, toutes les autorités de la concurrence ont renforcé leur contrôle des fusions et acquisitions. Calkins observe qu’il y a une perception d’une application plus agressive en Europe, mais « la Commission européenne ne bloque en fait pas beaucoup de fusions, et elle conclut un certain nombre d’arrangements avec les parties à la fusion ».

En théorie, il peut y avoir des avantages pour les parties à conclure un accord devant les régulateurs sans approbation, dit Calkins. « La transaction peut être menée de manière à illustrer les avantages de la fusion », explique-t-il, « si elle rend les clients et les fournisseurs heureux, cela crée des témoins qui peuvent dire que la fusion a été bonne. » Reste à savoir cependant si Illumina parviendra à garder Grail.

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